4.
INCLUSIÓN
Los trabajadores por cuenta ajena y asimilados.
Se parte del concepto de trabajador por cuenta ajena, de los art. 1 y 2 del ET, en sus diversas modalidades de contratación con la edad mínima para trabajar y cualquiera que sea la categoría profesional y el salario, el número de horas de trabajo, salvo que constituya actividad marginal y sea autorizada.
Por el contrario el art. 97 incluye dentro del concepto de trabajadores por cuenta ajena por asimilación las siguientes figuras:
Personal de alta dirección: El problema de los administradores sociales y de los socios trabajadores de empresas capitalistas: en cuanto a este personal puede ser alto cargo sin más, o, a la vez, ser socio de sociedades capitalistas anónimas o de responsabilidad limitada. Puede ser también administrador únicamente o, a la vez trabajador común o especial de la empresa. La regulación actualmente vigente se basa en el criterio del vínculo y de la participación accionarial. Veamos a quien se excluye y a quien se incluye:
EXCLUSIÓN DEL SISTEMA:
• Socios que desempeñan pura y simplemente la función de consejeros en empresas capitalistas. Consejeros pasivos, que no desempeñen cargos de admón. Específica ni posean el control efectivo
• Socios, sean o no administradores, de sociedades capitalistas cuyo objeto social no esté constituido por el ejercicio de actividades profesionales, sino por la mera administración del patrimonio de los socios.
INCLUSIÓN EN EL RÉGIMEN GENERAL:
• Personal de alta dirección, con contrato laboral especial (2.1 del ET) siempre que no pertenezcan al órgano de administración, excepto que por razón de su actividad corresponda su inclusión como trabajadores por cuenta ajena de algún régimen especial.
• Los socios trabajadores de sociedades mercantiles capitalistas, aunque formen parte del órgano de administración, siempre que no tengan una participación directa o indirecta mayoritaria en el capital social, no posean por cualquier otro medio un control efectivo de la sociedad. Se recogen en este requisito los dos criterios jurisprudenciales del vínculo y de la participación accionarial pero corregidos.
• Los consejeros y administradores que formen parte de su órgano de administración, no de manera pasiva realizando sólo tareas consultivas o de asesoramiento, por decirlo con los términos legales, sino que lleven a cabo funciones de gerencia o administración, ya sean retribuidos por tal cargo, o bien perciban otra remuneración (por trabajar en otro puesto de trabajo, a tiempo completo o a tiempo parcial), siempre que no posean control efectivo. En tal caso están incluidos en el régimen general por asimilación, pero sin la protección de desempleo ni del FOGASA. Esta asimilación a trabajadores por cuenta ajena no quiere decir que exista contrato de trabajo. Si por otra actividad hubiera relación laboral, la condición de administrador prevalecería sobra la hipotética relación laboral común o especial y ello lleva a una inclusión en el régimen general de manera incompleta.
• Tal previsión afecta también a los administradores y gerentes de sociedades laborales, necesariamente vinculados a la vez por una relación laboral común o especial, dadas las características de la sociedad o cuando, simultáneamente, para el ejercicio del cargo, estén vinculados a la misma mediante relación laboral especial de alta dirección. No obstante, los administradores sociales, si no son retribuidos por el desempeño del cargo, siempre que tal retribución no derive indirectamente de su relación laboral de alto cargo, en su caso, gozan de una protección plena. No se extiende este criterio a los administradores sociales no remunerados de otras formas societarias.
INCLUSIÓN EN EL RÉGIMEN DE AUTÓNOMOS
• Los que ejerzan funciones de gerencia o administración o presten servicios retribuidos por cuenta de una sociedad mercantil capitalista siempre que posean el control efectivo de ésta, bien por su participación directa o indirecta en el capital social o por cualquier otra medio. A tal efecto se establece una serie de presunciones de control efectivo:
Como presunción IURIS ET DE IURE: cuando posean al menos la mitad del capital social (50%)
Como presunción IURIS TANTUM: participación igual o superior a 1/3 del capital social o participación igual o superior a ¼ de las acciones, si tiene atribuido el ejercicio de funciones de gerencia y dirección. O cuando posean al meno la mitad del capital social (50%) distribuido entre sus parientes (por consanguinidad, afinidad o adopción) hasta el segundo grado o mediante vínculo conyugal.
- Conductores de vehículos de turismo al servicio de particulares (relación laboral especial, pero en el régimen general)
- Laicos o seglares que presten servicios retribuidos en los establecimientos o dependencias eclesiásticas. No se encontrarán incluidos los misioneros laicos que ejerzan su apostolado en el extranjero.
- Personal que presten servicios retribuidos en las entidades e instituciones de carácter benéfico-social.
- Personal contratado al servicio de notarías, registros de la propiedad y demás oficinas o centros similares. El notario, en cambio, se encuentra incluido en el reta.
- Altos cargos de naturaleza política y miembros de las corporaciones locales con dedicación exclusiva que no sean funcionarios, y parlamentarios de los distintos parlamentos que suscriban convenio especial.
- Personal dependiente de las administraciones públicas, funcionarial y no funcionarial
- Funcionarios interinos y de empleo y altos cargos no funcionarios.
- Funcionarios de la administración local
- Funcionarios internacionales o empleados de la administración pública en el extranjero
- Los empleados o funcionarios de organizaciones internacionales
- Si se integran en cuerpos de funcionarios de la unión europea
- Reclusos que realicen trabajos penitenciarios retribuidos
- El clero
- Prestaciones personales obligatorias
- El personal investigador, en el que hay que distinguir los que están en formación mediante becas de investigación, de los investigadores ya formados, en cuyafase se lleva a cabo un contrato laboral. En la fase de formación no se da una protección plena, pues no incluye la protección por desempleo, ni fogasa ni fp. En la segunda fase, el contrato laboral, la integración es plena.
- Trabajos temporales de colaboración social
- Deportistas profesionales. La integración es general, pues comprende a todos los deportistas cuya relación laboral se regulo por el RD 287/1985, los demás deportistas de alto nivel están incluidos en la S.S se residen en España y celebran un convenio especial. No son deportistas los técnicos y entrenadores, que siempre se han encuadrado en el régimen general.
- Profesores de formación que realicen actividades en el ámbito del plan FIP (formación ocupacional e inserción profesional)
- Por opción por el régimen general, prevista para los socios de cooperativas de trabajo asociado
- Trabajos de manipulado, empaquetado, envasado y comercialización del plátano
- Los socios trabajadores de sociedades laborales en principio, si reúnen la condición de trabajador por cuenta ajena estarán incluidos en el régimen general o en alguno de los regímenes especiales, según proceda.
EXCLUSIÓN
- Familiares del empresario, estos son los que convivan con él y estén a su cargo, ya se trate de empresas familiares o no, es una presunción IURIS TANTUM, para cónyuge e hijos sometidos a patria potestad. Y hasta el 2º grado de parentesco. Es una exclusión relativa ya que impide la inclusión en el régimen general o de los especiales de que se trate, pero no impide su consideración como trabajadores por cuenta propia o autónomos.
- Trabajos marginales, trabajos que no constituyen medio fundamental de vida
- Servicios amistosos, benévolos o de buena vecindad
- Trabajos incluidos en regímenes especiales
SISTEMAS ESPECIALES
Los sistemas especiales no tienen especialidades que afecten a aspectos sustantivos, sino solo peculiaridades en actos de encuadramiento, afiliación, forma de cotización o recaudación de sujetos incluidos en el régimen general, aunque no se excluye que puedan establecerse alguna vez para regímenes especiales.
Se declaran en vigor:
- empresas de exhibición cinematográfica, salas de baile, discotecas y salas de fiesta
- manipulado y empaquetado del tomate fresco por cosecheros exportadores.
- Manipulado y envasado de frutas y hortalizas y conservas vegetales
- Industria resinera
- Servicios extraordinarios en la hostelería
- Encuestadores de empresas de estudios de mercado y opinión pública
- Estibadores portuarios
En todos ellos hay peculiaridades, en los actos de encuadramiento, en la forma y plazos de cotización y en el cómputo de los días cotizados. Se caracterizan por la presencia de trabajadores fijos discontinuos y porque las fronteras entre los sistemas especiales y algunos regímenes (agrarios) no siempre son claras.
5. EL CAMPO DE APLICACIÓN DE LOS REGÍMENES ESPECIALES
La regulación específica de cada régimen especial lleva a cabo la propia delimitación de los sujetos y de la actividad comprendida dentro de su campo de aplicación:
- el régimen de trabajadores autónomos exige habitualidad y medio fundamental de vida. Alcanzar unos rendimientos mínimos de al menos el SMI.
- Las cooperativas de trabajo asociado pueden optar entre el régimen correspondiente a trabajadores por cuenta ajena y el de trabajadores por cuenta propia del régimen que corresponda en función de la actividad. La opción opera respecto de los socios trabajadores – y opera en su totalidad, tanto los socios, como de las formas de cotización y protección (a tiempo pleno o a tiempo parcial), según se establezca en los Estatutos). Debe formalizarse en sus Estatutos y la opción debe mantenerse cinco años. La opción no es posible en las cooperativas sanitarias. La opción será entre régimen de trabajadores por cuenta ajena y el de por cuenta propia de la S.S o de la mutualidad de previsión social o Mutua de seguros. En caso de pluriactividad cabe doble encuadramiento y cotización.
- Los socios de trabajo de las demás cooperativas y los socios trabajadores de las cooperativas de explotación comunitaria de la tierra se incluyen en el régimen general.
- Los socios de las comunidades de bienes que constituyen una empresa se incluyen en el régimen de autónomos.
- Los conceptos de amo de casa y de labor de hogar, teniendo en cuenta la inclusión en el régimen general de los chóferes al servicio de particulares y no en el régimen especial de empleados de hogar. Se excluyen del régimen especial todas las actividades que no sena estrictamente de la casa.
- La delimitación del concepto de labor agraria y las inclusiones expresas dentro del propio régimen de una serie de sujetos.
- En el régimen de trabajadores del mar también es necesario tener en cuenta el propio campo de aplicación que establecen sus normas y las fronteras entre actividades marinas y las industriales, en cuanto a criterios personales, hay que señalar que, mientras los estibadores portuarios están incluidos en el régimen especial, los oficiales de la Marina Mercante por cuenta propia inscritos en el Colegio de oficiales están en autónomos. Si trabajan por cuenta ajena estarán en el régimen especial del Mar.
- Cuando la actividad consiste en una actividad como profesional liberal que exija colegiación:
• quienes ejerzan actividad profesional colegiada cuyo colectivo hubiera sido integrado en el RETA no resultan afectados.
• Quienes ejerzan actividad profesional colegiada cuyo colectivo no hubiera sido integrado en el RETA presentan diversas situaciones según la fecha de inicio de la actividad.
En caso de que, además de la actividad como profesional liberal lleva a cabo actividades laborales por cuenta ajena se produce una situación de pluriactividad con doble encuadramiento.
- Mientras el clero diocesano de la iglesia católica se encuadra en el régimen general, los religiosos de la iglesia católica, están incluidos dentro del régimen de autónomos.
- Los transportistas se incluyen también en el régimen de autónomos.
